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22 de Janeiro de 2019

Teoria do mínimo ético

Ligia Palermo, Estudante de Direito
Publicado por Ligia Palermo
há 3 anos

INTRODUÇÃO

Desde o início de sua vida em sociedade, o ser humano foi cercado por preceitos éticos que lhe apresentavam condutas adequadas ao convívio. Com o passar dos anos, esses preceitos foram evoluindo, sempre se adaptando para que a sociedade em questão fizesse o melhor uso deles. Foi necessário, então, "armá-los" de forças, pois nem todos podem ou querem de maneira espontânea cumprí-los. Fez-se preciso um sistema que englobe os preceitos básicos da moral com um maior poder de coerção.

A natureza desse sistema, o Direito, relacionado com os princípios morais, sempre deteve a curiosidade de grandes pensadores de nossa História, como Aristóteles, Santo Agostinho, Platão, entre outros, que escreveram livros e teorias sobre essas normas, sempre apresentando pontos diferentes, porém sempre concordando que nossa sociedade não existiria sem esses dois itens importantes: a Moral e o Direito.

Uma das teorias apresentadas é chamada de “Teoria do Mínimo Ético”, que correlaciona esses dois itens indispensáveis à vida em sociedade, demostrando como o Direito representa o mínimo de Moral, declarada obrigatória para que a sociedade possa se ordenar de forma pacífica e, por vezes, se justifica, na necessidade social de suprir uma lacuna exposta pela falta de capacidade que o indivíduo apresenta de guiar-se por uma razão prática. É apresentado como questão de controvérsia a que nem tudo que é moral é legal, nem tudo que é legal é moral.

O presente estudo tem a finalidade de analisar alguns aspectos das teoria relacionando o direito e a moral. O intuito principal é demonstrar a importância de dos estudos para o direito atual.

1. DIREITO, MORAL: RELAÇÃO E CONEXÃO

O direito não é o único instrumento responsável pela harmonia da vida social. A moral, a religião são outros processos normativos que condicionam a vivência do homem na sociedade. De todos, porém, o direito é o que possui maior efetividade.[1] Segundo o professor Miguel Reale o direito pode ser definido como: ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência segundo uma integração normativa de fatos e valores.”[2]

O direito é conceitualmente o mais adequado para o indivíduo, tendo presente que ao viver em sociedade, tal direito deve compreender fundamentalmente o interesse da coletividade. Ele está em constante mutação, necessita de adequação frequente devido as mudanças de ordem social, moral, econômica, entre. Ou seja, o direito é a proporção real e pessoal de homem para homem que, conservada, conserva a sociedade e que, destruída, a destrói.[3]

A moral é a parte da filosofia que trata dos costumes e dos deveres que os homens tem em relação aos seus semelhantes e à sua consciência. Aquilo que é honesto e apropriado com os bons costumes.[4] Moral é o mundo da conduta espontânea, do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de existir. O caminho da moral é mais amplo, abrange os deveres do homem para com Deus, para consigo mesmo e para com seus semelhantes. São regras que orientam cada indivíduo, norteando as suas ações e seus julgamentos sobre o que é moral ou imoral, certo ou errado, bom ou mal.

Direito e moral são instrumentos de controle social que não se excluem, antes, se completam e mutualmente se influenciam.[5] Estabelecer a diferença entre direito e moral é um dos problemas mais árduos e complexos do ramo jurídico, ambos visam o bem comum do indivíduo e da sociedade. Pois isso, é indispensável que a analise do assunto, mostre ação conjunta desses processos.

Atualmente, são várias as teorias, os critérios e as formas de distinção entre direito e moral. A principal diferença na ordem formal é a coercibilidade do direito e a incoercibilidade da moral. No campo jurídico, a norma é imposta ao indivíduo usando quando necessário a coação. Já a moral carece do elemento coativo.

A partir desse critério de distinção é possível abordar um novo aspecto entre direito e moral. De forma generalizada, os compêndios registram a autonomia, querer espontâneo como um caractere da moral, formando assim a estrutura unilateral da moral. Em relação ao direito, este possui heteronímia, que significa sujeição ao querer alheio, o querer do Estado imposto através da norma. A norma jurídica possui uma estrutura bilateral, imperativo-atributiva, ou seja, ao mesmo tempo em que impõe um dever jurídico a alguém, atribuem um poder ou direito subjetivo a outrem [6]

Outro aspecto da distinção é o campo de atuação do direito e da moral. Enquanto a moral preocupa-se com a vida interior das pessoas. O direito, por sua vez, limita-se aos atos exteriorizados.

Mesmo com suas diferenças, o direito e a moral estão correlacionados. A moral e o direito apesar de referirem-se a uma mesma sociedade podem ter perspectivas discordantes. No exemplo de Miguel Reale um filho industrial muito rico, cujo pais estavam passando por dificuldades para comprar remédios e alimentos, após várias tentativas de convencer o filho a ajuda-los, não havia alternativa senão, partir para uma ação na justiça e, só depois de transitado e julgado, o filho aceitou fornecer uma pensão alimentícia aos seus genitores. Houve então a aplicação do direito, contudo, não houve aplicação da moral.

Correlacionando-se ao direito e a moral, temos a ética. Esta é o estudo filosófico dos fundamentos da moral.[7] Seu objetivo é a busca de justificativas para regras propostas pela moral. No entanto, ela não estabelece regras, pois é caracterizada pela reflexão sobre a ação humana.

2. TEORIA DO MÍNIMO ÉTICO E REFLEXÕES

A teoria do mínimo ético foi desenvolvida pelo jurista Georg Jellinek (1851-1911) e aperfeiçoada por Jeremy Bentham (1748-1823). Essa teoria consiste na ideia de que todas as normas jurídicas são normas morais. Desse modo, considera-se que as normas morais mais relevantes para a sociedade são transformadas, pelo Estado, em normas jurídicas. Assim o direito representa apenas o mínimo de preceitos morais necessários para que a sociedade possa viver em harmonia.

A Teoria do Mínimo Ético pode ser representada graficamente a partir de dois círculos concêntricos no qual o maior representa a moral e o menos o direito.

A moral, em costume, é cumprida, de maneira espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que um mínimo ético seja declarado obrigatório e armado de coercibilidade para fazer cumprir, impedindo assim, a transgressão daqueles dispositivos que a comunidade considera necessário para o bom convívio. Segundo Miguel Reale, a teoria afirma que é necessário "armar" de forças a certos preceitos éticos, pois nem todos podem ou querem de maneira espontânea cumprir as obrigações morais, sendo estas indispensáveis a paz social. É possível citar como exemplo de uma norma moral que necessita ser dotada de coercibilidade para ser cumprida, é a proibição do ato de fumar em ambientes fechados e sem ventilação. Dessa forma, não é direito algo diverso da moral, mas é uma parte desta, armada de garantias específicas.

Contudo, há divergência quanto à opinião sobre a teoria do mínimo ético, muitos afirmam que existem normas jurídicas imorais (contrarias à moral) e normas jurídicas amorais (indiferentes à moral). Um exemplo disto se dá num contrato comercial de uma sociedade, em que ambos os contratantes estabelecem que os lucros sejam divididos em partes iguais. Só que após terem celebrado tal contrato, apenas um deles se entrega verdadeiramente ao trabalho, enquanto o outro presta uma rala colaboração. Neste caso o direito regula tal contrato, mas há moral em relação ao trabalho para a obtenção dos lucros? Há, portanto, um campo da Moral que não se confunde com o campo jurídico. O Direito, infelizmente, tutela muita coisa que não é moral[8].

Seguindo isso, existem estudos divergentes a Teoria do Mínimo Ético, entre elas, a Teoria dos Círculos Secante, a Teoria dos Círculos Independente e ainda a Teoria do Máximo Ético.

Segundo a Teoria dos Círculos Secantes do francês Claude Du Pasquier, direito e moral possuem um campo de competência comum e ao mesmo tempo uma área particular independente, consiste em distinguir direito e moral sem separa-los.

Giorgio Del Vecchio defende que direito e moral são conceitos que se distinguem, mas não se separam. Primeiramente, não devendo confundir, porque há problemas jurídicos estranhos a ordem moral, existência de razões puramente técnicas resolvendo questões de caráter jurídico. Em segundo porque sempre existirão relações que se realizam a sombra da lei e que contrariam a moral. Em terceiro, assuntos de competência exclusiva da moral, como por exemplo, atitude de gratidão para com um bem feitor. Do mesmo modo não se deve separar porque existe um campo comum em que direito e moral coexistem; onde a área comum que contém regras que apresenta qualidade jurídica tanto como caráter moral, ou seja, há um grande número de questões sociais que se encaixam nos dois setores. É possível considerar essa teoria a mais realista com o contexto atual.

Já a Teoria dos Círculos Independentes apresenta a visão de por Hans Kelsen, para quem a norma é o único elemento essencial ao direito, cuja validade não depende de conteúdo moral. Essa visão desvincula o direito da moral, ela concebe os dois sistemas como esferas independentes, ou seja, existe um campo do direito que, se não é imoral, é pelo menos amoral.

Em total oposição ao pensamento no mínimo ético existe a Teoria do Máximo Ético elaborada por Schmoller. Segundo ele, o direito deveria ampliar sua missão para reger, de uma forma direta e mais penetrante, a problemática social.[9] Uma visão considerada utópica pelos estudiosos.

CONCLUSÃO

A partir dos expostos e das comparações acima, é possível concluir que a relação entre direito e a moral é um elemento efetivo para o funcionamento do sistema jurídico atual. Além de ambos apresentarem características divergentes, eles se relacionam de maneira una e concreta.

Mas principalmente eles proporcionam discussões que acrescentam novas perspectivas, uma vez que as normas regentes da convivência humana postuladas nos Códigos, nas leis e as normas morais regem a sociedade e suscitam debates não somente inserido no ordenamento jurídico, mas em toda a sociedade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 34ªed. Rio de Janeiro: Forense, 2012

REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 27ªed. São Paulo: Saraiva, 2009

ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Notas Introdutórias à ética jurídica. São Paulo: Ltr, 2007


[1] NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 34ªed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pag.31

[2] REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 27ªed. São Paulo: Saraiva, 2009

[3] Dante Alighieri

[4] REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 27ªed. São Paulo: Saraiva, 2009

[5] NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 34ªed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pag.35

[6] NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 34ªed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pag.40

[7] ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Notas Introdutórias à ética jurídica. São Paulo: Ltr, 2007, pag. 19

[8] REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 27ªed. São Paulo: Saraiva, 2009

[9] NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 34ªed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pag.43

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3 Comentários

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No item dois, há uma confusão entre a criação e evolução, pelas datas apresentadas a evolução vem antes da criação "A teoria do mínimo ético foi desenvolvida pelo jurista Georg Jellinek (1851-1911) e aperfeiçoada por Jeremy Bentham (1748-1823)." continuar lendo

Gostei do trabalho, leitura fácil e bem feito. continuar lendo